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Pago de alimentos postdivorcio a hijo mayor de edad que renuncia a ellos: pagas igual (hasta que tu ex quiera).
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª)
Auto núm. 308/2005 de 14 febrero JUR 2005\83355
SEPARACION MATRIMONIAL: efectos: alimentos a los hijos: extinción por desestimiento de la hija alimentista: improcedencia: desestimiento realizado en proceso matrimonial por la alimentista mayor de edad respecto de la petición de alimentos realizada por la madre con la que convive: efectos meramente procesales al no haber renuncia al derecho: imposibilidad de dicha renuncia al ir en perjuicio de tercero.
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 249/2004
Ponente: IIlma. Sra. Cristina Domenech Garret
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación civil número 249 de 2004
Juzgado de 1ª Instancia número Siete de Castellón
Juicio Ejecución Título Judicial número 462 de 2004
A U T O NÚM. 308 de 2004
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA
Magistrados:
Don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
Doña Mª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En la Ciudad de Castellón, a catorce de febrero de dos mil cinco.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el Auto dictado el día 16 de julio de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número Siete de Castellón en los autos de Juicio de Ejecución Título Judicial seguidos en dicho Juzgado con el número 462 de 2004.
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Mª Teresa Díez Porcar y defendido por el Letrado D. Luis Benedito Prades, y como apelada, Dª Gema , representada por la Procuradora Dª Concepción Motilva Casado y defendida por la Letrada Dª Inmaculada Pachés Mateu, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CRISTINA DOMÉNECH GARRET.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: "En atención a lo expuesto, DON JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA, Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 7 de Castellón, ACUERDA: desestimar la oposición planteada por la Procuradora Sra. Díaz Porcar en nombre y representación de don Victor Manuel frente a la ejecución instada por la Procuradora Sra. Motilva Casado en nombre y representación de doña Gema y, en consecuencia, ordenar que la ejecución prosiga en los términos del auto de 5 de mayo de 2004. Todo ello con expresa imposición de las costas de este incidente de oposición a la parte ejecutada ".
SEGUNDO
Notificado dicho Auto a las partes, la representación procesal de D. Victor Manuel , interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte revoque la resolución recurrida y se estime la oposición declarando que no procede la ejecución despachada dejando sin efecto y alzando los embargos y cuantas medidas de garantía se hubieren adoptado, con expresa imposición de costas a la parte ejecutante.
Se dio traslado a la parte contraria, cuya representación procesal presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitó la confirmación íntegra de la resolución de instancia con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, en virtud del reparto de asuntos, de lo que se dejó constancia mediante Diligencia de fecha 4 de noviembre de 2004.
Por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2004 se formó el presente Rollo, se designó Magistrada Ponente y se tuvo por comparecida a las partes apelante y apelada. Por Providencia de fecha 15 de diciembre de 2004 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de diciembre de 2004. Llegado el día se llevó a efecto lo acordado.
TERCERO
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal, excepto el plazo para dictar resolución por existir asuntos penales de carácter preferente pendientes de resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.
PRIMERO
.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la resolución dictada por el Juzgador de instancia que desestimó la oposición formulada por el ejecutado, D. Victor Manuel , contra el auto despachando ejecución fundada en sentencia dictada en proceso de separación matrimonial instado inicialmente por la esposa Dª Gema y por la hija del matrimonio, Dª María Milagros (aunque después la misma desistió del procedimiento).
Frente a dicho pronunciamiento se alza el ejecutado reiterando las alegaciones ya esgrimidas en su escrito de oposición que en esencia se refieren a la falta de legitimación de la madre para instar la ejecución del pago de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de separación matrimonial, toda vez que entre las cantidades cuyo pago se insta no hay ninguna que se corresponda con pensiones devengadas mientras la hija del matrimonio fuera menor de edad, y siendo la única legitimada para reclamar el pago de dichas pensiones la hija ahora mayor de edad en cuyo favor se fijaron, en el presente caso, según dice, la misma manifestó no querer reclamar a su padre el pago de las pensiones atrasadas.
SEGUNDO
Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en el sentido de entender que es perfectamente admisible que en el pleito matrimonial se pida por uno de los progenitores contendientes alimentos a cargo de otro y a favor del hijo mayor de edad que con aquel convive, -en este sentido y entre otras las resoluciones de la Sección Tercera nº 153 de 4 de mayo de 1.999, nº 271 de 9 de mayo de 2.000 y nº 82 de 28 de febrero de 2.002-, en las que en base a doctrina científica se parte de la admisibilidad de atribución de "la legitimación procesal y sustantiva del cónyuge que soporta la convivencia y mantenimiento de los hijos mayores para, en el proceso matrimonial, reclamar del otro cónyuge la contribución con que de futuro sufragar tal carga en los términos del artículo 145, primer párrafo, del Código Civil, que dispone que <<Cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas a cargo de la pensión en proporción a su caudal respectivo>>. Con la solución apuntada se resuelve satisfactoriamente el problema y se evita la provocación del consistente en que en un proceso matrimonial pueda intervenir como parte (el hijo), quien no ostenta ningún derecho de petición en relación con su objeto principal que, siendo la nulidad, la separación o el divorcio, sólo a los cónyuges incumbe". Y sobre la base de tales argumentaciones concluyen las citadas resoluciones que "Una forma de justificar la intervención en el proceso del progenitor con quien convive el hijo mayor de edad reclamando la contribución económica correspondiente del otro (o haciendo frente a la pretensión de su supresión, o disminución de la cuantía) consiste en considerar las necesidades de los hijos mayores de edad como carga familiar, de modo que en su reclamación no se actúa un derecho propio y peculiar de los mismos, sino un derecho propio del progenitor en cuya compañía habitual residen para reclamar el abono proporcional de los gastos de todo tipo que generan".
Así mismo, tales consideraciones y conclusiones vienen avaladas por la propia doctrina jurisprudencial sentada en la STS 24 de abril de 2000 (citada en la resolución recurrida y por la apelada) según la cual, el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.
De este modo, si se entiende que, actuando un derecho propio, el cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad se halla legitimado para reclamar alimentos a favor de estos últimos y a cargo del progenitor no conviviente, se debe concluir que aquél aparece como acreedor en la sentencia dictada en proceso matrimonial en los casos en que se fija dicha pensión alimenticia, y por tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 538.2 LEC, ostentará por tal razón legitimación para instar la ejecución de la sentencia que los establece, con independencia de que los hijos del matrimonio sean mayores de edad.
TERCERO
Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a resolver es el alcance que debe atribuirse a las manifestaciones contenidas en el escrito presentado por la parte ejecutante en la instancia en fecha 25 de mayo de 2004 en cuyo suplico se solicitaba se tuviera por desistida del procedimiento a la hija del matrimonio.
Dicho escrito dice literalmente: "Que una de mis representadas en el procedimiento anteriormente referenciado, no desea mantener directamente reclamación por estos hechos, DESISTIENDO."; y en su suplico se dice: "...tenga por desistida únicamente del procedimiento de referencia a Dª María Milagros ". Por otra parte, también se ha de considerar que de la declaración prestada por la hija en el acto de la vista, según ha constatado la Sala y como acertadamente aprecia el Juzgador de instancia, se desprende que aquella ha desistido de reclamar personalmente los alimentos debidos por entender que siendo su madre la que ha hecho frente a todos los gastos para su manutención es esta quien debe reclamarlos, razón por la cual también manifestara que su padre no le debe cantidad alguna a ella.
Pues bien, el mencionado escrito y las referidas manifestaciones revelan claramente que la hija del matrimonio desistía del proceso, figura y concepto distinto del de la renuncia a un derecho, que tiene efectos distintos aunque tengan ambos en común constituir un acto del demandante. En este sentido, el desistimiento supone la renuncia a un proceso (o como se dice en algún sector doctrinal "renuncia a los actos del proceso"), constituye una declaración de voluntad del actor de no continuar el proceso iniciado y exige la capacidad para actuar como parte. El desistimiento recae sobre el proceso y por ello nada impide que el actor pueda posteriormente iniciar otro con el mismo objeto. Por el contrario, la renuncia afecta al derecho subjetivo que se actúa en el proceso para su reconocimiento y efectividad, exige capacidad para disponer del derecho que se renuncia, hallándose supeditada su validez y eficacia a que no vaya contra el interés o el orden público, o en perjuicio de un tercero (artículo 6.2 CC), e impide al demandante iniciar un juicio posterior invocando el mismo derecho que ha sido ya objeto de renuncia que por ello puede considerarse ha quedado extinguido. Por lo demás, el desistimiento determina que el proceso termine sin sentencia, mientras la renuncia hace terminar el proceso con sentencia absolutoria.
De este modo, el efecto del desistimiento manifestado por la hija del matrimonio no puede ser otro que se tenga a la misma por apartada del procedimiento, sin que ello implique la extinción del derecho de alimentos que pudiera corresponderle por cuanto no ha expresado su renuncia al mismo. Así mismo, dicho desistimiento solo a ella concierne y sus efectos no pueden extenderse a la codemandante por ser el mismo un acto personalísimo . Por otra parte, aunque hipotéticamente se considerara que la Dª María Milagros ha renunciado a su derecho de alimentos, dicha renuncia no podría tener eficacia frente al derecho actuado por Dª Gema , pues, conforme a lo ya expuesto, la misma no ejercita en el presente procedimiento un derecho ajeno y perteneciente exclusivamente a su hija, sino propio, y en todo caso, aún cuando se entendiera -también en el terreno de la mera hipótesis- que la hija renunciaba al único derecho que se pretendía hacer valer en el presente procedimiento, dicha renuncia, como acertadamente razona el Juzgador de instancia y expresa la apelada, iría en perjuicio de tercero, Dª Gema , y por ello devendría ineficaz.
Por lo demás, las argumentaciones referentes a la cesión del uso de un vehículo por el padre a favor de su hija Dª María Milagros y la asunción de los gastos de tenencia y mantenimiento por el mismo, no puede tener otra consideración que el de un acto de mera liberalidad y no puede entenderse en modo alguno que el pago derivado de dicha cesión, tenencia y utilización sustituya la obligación de alimentos impuesta en la sentencia que se ejecuta pues sabido es que las sentencias deben cumplirse en sus propios términos y en la estipulación quinta del convenio regulador judicialmente aprobado se imponía claramente al ahora ejecutado apelante la obligación de pagar en lo que aquí interesa la cantidad de treinta mil pesetas actualizables en concepto de "contribución a las cargas propias de educación y cuidado de las hijas del matrimonio", dentro de cuyos conceptos no cabe desde luego el del uso de un vehículo, siendo por otra parte que la eficacia de la pretendida sustitución de una prestación por otra pasaba ineludiblemente en su caso por una declaración judicial de modificación de medidas que ni siquiera se intentó instar a tales efectos.
CUARTO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la LEC, la desestimación del recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada al apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA ACUERDA
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Victor Manuel , contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Castellón en fecha 16 de julio de 2004, en autos de Juicio de ejecución de titulo judicial seguidos con el número 462 de 2004, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con imposición de las costas causada en la alzada al apelante.
Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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