PROJUSTICIA

Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, S 11-6-2010, nº 425/2010, rec. 96/2010. Pte: Galán Cáceres, Eladio

RESUMEN

Contra la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda, la AP estima en parte el recurso de apelación interpuesto por losabuelos paternos demandantes, revoca en parte la misma, en el sentido de ampliar el régimen de vistas establecido en la instancia, con pernocta, en fines de semanas y vacaciones, a fin de propiciar la comunicación de abuelos paternos y el menor. Desde el fallecimiento del padre del menor, la relación familiar ha cambiado por voluntad de la madre, pues en todo momento los abuelos han mostrado interés en mantener el contacto con su nieto , con el fin de que no pierda la referencia de la familia paterna.

NORMATIVA ESTUDIADA

Ley 42/2003 de 21 noviembre 2003. Modificación del C.C. y de LEC en materia de relaciones familiares de nietos con abuelos

art.160, art.161

CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

art.39

+ÍNDICE

+CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

+FICHA TÉCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Fuenlabrada, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Serafin y Dª Genoveva contra Dª Edurne, sobre adopción de medida de comunicaciones y visitas en relación con su nieto Marco Antonio, procediendo acordar el siguiente régimen :

1.- Comunicaciones: Los abuelos paternos del menor podrán comunicar con su nieto telefónicamente, fuera del horario escolar, y siempre que con ello no se dificulte o impida alguna actividad escolar, extraescolar o de refuerzo del menor, ni se perjudique o altere el descanso del mismo, confiando esta Juzgadora en el sentido común de las personas involucradas.

2.- Vistas: Los abuelos paternos del menor podrán tener en su compañía al menor todos los viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y dos domingos al mes, en fines de semana alternos, de 11 a 13 horas. Estas visitas quedarán suspendidas en el mes en que la madre del menor se lo lleve de vacaciones, mes que será notificado a los abuelos del menor con el suficiente plazo de antelación.

Asimismo el día 6 de enero, día de Reyes, los abuelos paternos del menor podrán tener en su compañía al menor, de 17 a 20 horas.

Los viernes lectivos en que el menor tenga clase por las tardes, será recogido por sus abuelos o su tío paterno, D. Aureliano, en el colegio en que cursa sus estudios, y será entregado a su madre en el domicilio materno del menor, y los domingos y el día de Reyes, el menor será recogido y entregado, por sus abuelos o su tío paterno D. Aureliano, en el domicilio materno, non procediendo efectuar las recogidas y entregas del menor en el Punto de Encuentro Familiar, por no tratarse, a juicio de esta Juzgadora, de un caso tan conflictivo como para tener que adoptar una medida de este tipo.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Serafin y Dª Genoveva, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª Edurne escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en el día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista para la práctica de la audiencia de los interesados, a la sazón, la madre y los abuelos paternos del menor, con intervención de las respectivas direcciones jurídicas, quienes, después, informaron lo que tuvieron por conveniente a su derecho, según los respectivos escritos de formalización del recurso de apelación y de impugnación, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y en el acto de la vista, y con revocación de la sentencia de instancia, ha solicitado la ampliación del régimen de visitas de los abuelospaternos con el menor, Marco Antonio, reiterando que el problema físico y de salud que padece dicho menor, diabetes, no es obstáculo para establecer un régimen de visitas con pernocta, en fines de semanas, y vacaciones, dado que a dicho menor lo atiende, en su enfermedad y tratamiento, la abuela paterna, así como la pareja del tío paterno.

La parte apelada, por vía de impugnación, con revocación de la sentencia de instancia, solicita que para el caso de que el cumpleaños del niño y de la madre coincida en viernes o domingo se dé lugar a la suspensión del régimen de visitas en esas fechas, y lo mismo si elrégimen de visitas coincide en un viernes a domingo coincidente con el 24 de diciembre o el 31 de diciembre.

En esta alzada, y dada la omisión padecida en la instancia al respecto de dicho trámite, se dio traslado de la impugnación a la parte apelante, que presentó escrito de fecha 10 de marzo de 2010, oponiéndose a la solicitud planteada por medio de la impugnación.

SEGUNDO.- Al respecto del régimen de visitas entre los abuelos paternos y el menor, conviene recordar la trascendencia personal y familiar y que para dicho menor tiene la relación afectiva y material con dichos parientes, de lo que se ha hecho eco el Legislador, por medio de la reforma que tuvo lugar por Ley 42/2003, 21 EDL2003/127261 de noviembre, que modifica los artículos 90, 94, 103 y, en especial, los artículos 160 y 161, todos del Código Civil EDL 1889/1▼  , estableciéndose que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados...), y ello es así porque los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil, por lo que los Poderes Públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia, en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de la Constitución EDL1978/3879 , dado que no se puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de otras relaciones familiares, y ello es así porque dichos parientes, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor, dado que disponen de una autoridad moral y una distancia con respecto a problemas familiares que pudieran surgir en la vida de los progenitores, y si ello es así para aquellos supuestos en los que ambos progenitores sobreviven, que no es el caso, es lo cierto que aún más se consagra tal derecho, de los abuelos , de visitar y estar en compañía de sus nietos , no solamente en aquellos supuestos en los que se ha producido la separación, el divorcio, o la ruptura personal entre los padres, sino también, y aún con más razón, en aquellos otros casos en los que se ha producido el fallecimiento de uno de los progenitores, como ocurre en el presente supuesto analizado.

TERCERO.- Dicho lo que antecede, es lo cierto que no es posible restringir el derecho de visitas de dichos parientes en razón de criterios de orden general, no justificados, sobre la imposibilidad de los abuelos paternos de dispensar al menor el cuidado, la asistencia y las atenciones médicas y farmacéuticas que dicho menor debe recibir, en razón de su particular situación, y en lo que se refiere al padecimiento de un proceso diabético, teniendo en consideración que, por otra parte, el padre de dicho menor falleció el 8 de febrero de 2009 y siempre hubo una cordial y permanente relación entre el menor y dichos abuelos , si bien dicha situación familiar ha cambiado desde el fallecimiento del padre, por voluntad de la madre, siendo así que en todo momento dichos abuelos han mostrado especial interés en mantener el permanente contacto y relación con el menor, y ello con el fin de que este último no pierda la referencia de la familia paterna, una vez fallecido el padre, por lo que se está en el caso de recomendar a la madre que propicie y facilite la amplía y permanente comunicación entre el hijo, que se halla bajo su custodia, y dichos abuelos , pues es de sentido común y de toda lógica que si la madre está habilitada y capacitada para dispensar al menor las atenciones que exigen la salud del menor, incluyendo la administración de la medicación que necesita el menor para hacer frente al problema de salud antes indicado, no se ven motivos para que los abuelospaternos, que se encuentran física y psicológicamente en muy buenas condiciones, no puedan, igualmente, dispensar dicho tratamiento al menor, pues conviene recordar que la abuela , que no trabaja, cuenta ya con conocimientos para administrar convenientemente dicha medicación a su nieto , sin perjuicio de la ayuda familiar que, en este particular, pueda recibir dicho pariente del resto de su familia.

Por lo demás, no se vislumbran problemas de orden material, de infraestructura, de alojamiento, a proporcionar a dicho menor, puesto que dichos parientes residen en la misma localidad que el menor y la madre. Por todo cuanto antecede, es de estimar el recurso interpuesto a fin de propiciar la comunicación entre los abuelos paternos y el menor, a falta de acuerdo, el primer fin de semana del mes, desde el viernes, salida del colegio, o 17,30 horas, hasta el domingo, a las 20,30 horas, así como una tarde a la semana, con el mismo horario, una semana en el verano, período vacacional del menor, no coincidente con las vacaciones laborales de la madre, a falta de acuerdo, la primera semana de las vacaciones escolares de verano del menor, y desde el día 26 de diciembre, 11 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 20,30 horas, manteniendo lo resuelto en la sentencia apelada, con respecto al día 6 de enero, y el horario establecido, con entregas a la salida del colegio, o el domicilio materno si es día no lectivo, y recogidas en el domicilio materno, en todos los casos, o bien por los abuelos o bien por el tío paterno, y en los periodos vacacionales, de verano y Navidad, entregas y recogidas en el domicilio materno.

Por otra parte, y dando respuesta a la pretensión planteada por la parte apelada por vía de impugnación, es lo cierto que no existe motivo alguno para acceder a la solicitud formulada, sin perjuicio de los puntuales acuerdos a los que puedan llegar las partes y los interesados, cuando se produzca la coincidencia a la que se refiere dicha parte apelada, lo cual tendrá lugar solamente en contadas ocasiones, lo que no justifica la restricción y la suspensión del derecho-deber reconocido en favor de los apelantes, y en beneficio e interés del menor.

CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la naturaleza y objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de D. Serafin y Dª Genoveva, y desestimando la impugnación planteada por el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos, en nombre y representación de Dª Edurne, contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Fuenlabrada, en autos sobre visitas abuelos paternos núm. 651/09, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: El régimen de visitas de los abuelos paternos y el menor Marco Antonio se establece, a falta de acuerdo, en el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes, salida del colegio, o 17,30 horas, hasta el domingo, a las 20,30 horas, así como una tarde a la semana, desde la salida del colegio o 17,30 horas a 20 horas; primera semana de las vacaciones escolares de verano del menor, desde las 11 horas del primer día hasta las 20,30 horas del último día, siempre que no coincidan con las vacaciones laborales de la madre, pues en este caso, si se produce tal coincidencia, las visitas lo serán en la semana posterior al término de las vacaciones laborales de la madre, siempre dentro del periodo de las vacaciones escolares del menor; periodo de Navidad, desde las 11 horas del día 26 a las 20,30 horas del día 30 de diciembre, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia apelada, respecto de las visitas el día 6 de enero, en el horario señalado. En fines de semana y la tarde semanal, las entregas, en días lectivos, se efectuarán a la salida del colegio, y si fuere no lectivo, así como en el resto de los periodos, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno, por medio de losabuelos paternos o el tío paterno.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.

Número CENDOJ:28079370222010100423